Yüklenici Tarafından Proje Kapsamındaki Yerlerin Alt Kiracılara Kiralanması Suretiyle Kamu Zararına Neden Olunduğu İddiası – Sayıştay Kararı
Yılı 2018
Dairesi 6
Karar No 749
İlam No 114
Tutanak Tarihi 25.6.2020
Taşınmaz Gelirleri
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda ilk aşamada;
Her ne kadar Denetçi tarafından … projesi kapsamında yer alan ticari ünite ve tesislerin işletilmesi ihalesinde yükleniciye verilen alt kiracılık ilişkisi kurma yetkisinin, … ile yapılan protokole aykırı olduğu ve yüklenici tarafından proje kapsamındaki yerlerin alt kiracılara kiralanması suretiyle kamu zararına neden olunduğunun iddia edildiği görülmüşse de;
Belediye ile … Defterdarlığı arasında imzalanan … ve … tarihlerinde imzalanan protokollerin 7’nci maddesinin 5’inci fıkrasının (ç) bendinde;
“Protokole konu alanların/taşınmazların ve üzerindeki yapı, tesis ve düzenlemelerin … Belediyesince kiralanmak/işlettirilmek üzere adına sözleşme düzenlenen üçüncü kişi tarafından bizzat işletilmesinin zorunlu olduğu ancak protokole konu alanların/taşınmazların geri sahasında ve/veya yanında … Belediyesinin mülkiyetinde olan, yasal bir hakka istinaden fiilen kullanımında bulunan veya bakanlıkça … Belediyesine kiralanan ve/veya irtifak hakkı tesis edilen/kullanma izni verilen alanların/taşınmazların bulunması, bunların protokole konu alanlar/taşınmazlar ile plan ve proje bütünlüğü taşıyor olması, birlikte kullanılmasının zorunlu olduğunun tespit edilmesi ve proje kapsamındaki yapı, tesis ve düzenlemelerin üçüncü kişiler tarafından yapılması durumunda; … Belediyesine plan ve proje kapsamında kalan yapı, tesis ve düzenlemelerin üçüncü kişi tarafından alt kiracıya/kiracılara kiralanmasına/işlettirilmesine izin verilebilir.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan hükümde proje kapsamındaki yapı, tesis ve düzenlemelerin adına sözleşme düzenlenen üçüncü kişi tarafından işletilmesinin genel kural olarak zorunlu olduğu hüküm altına alınmakla birlikte, alt kiracılık ilişkisi kurulmasına imkan tanınan istisnai haller sayılarak proje kapsamındaki yapı, tesis ve düzenlemelerin üçüncü kişiler tarafından yapılması halinde asıl yüklenici tarafından alt kiracılık ilişkisi kurabilmesinin mümkün olduğu ifade edilmiştir.
Protokolün yukarıda yer verilen ilgili maddesinin, alt kiracılık ilişkisi kurulabilmesini yapı, tesis ve düzenlemelerin üçüncü kişiler tarafından yapılması şartına bağladığı görülmüşse de, söz konusu şartta tüm yapının anahtar teslim projelerde olduğu gibi tamamen eksiksiz ve işletilmeye hazır şekilde üçüncü kişilerce yapılmasını gerektiren katı bir ifade yer almamaktadır.
İhale mevzuatında doğrudan “Yapı ve tesis” kavramlarına ilişkin herhangi bir tanımlama yer almamaktadır. Ancak 3194 sayılı İmar Kanunu’nda “yapı” kavramı “ karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler” olarak tanımlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde ise “yapım” kavramı tanımlanmaktadır. Buna göre yapım; “ bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihrazar, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” şeklinde ifade edilmiştir.
Yapılan açıklama ve mevzuatta yer alan tanımlar uyarınca yapının sadece kaba inşaatı ifade etmediği, inşaata ilişkin tüm ilaveler, değişiklikler, düzenleme ve nitelikli tamirlerin de yapım işi kapsamında olduğu anlaşılmaktadır. Bu minvalde, üçüncü kişinin yapının tamamlama işlerini yürütmesinin veya çevre düzenlemesini yapmasının da protokoldeki şartı karşılayacağı değerlendirilmektedir.
Sorgu konusu olayda, proje kapsamında bulunan alanlardaki yapı ve tesislerin inşasına … A.Ş tarafından başlandığı ve söz konusu firma tarafından işin tamamlanarak belediyeye sözleşme şartlarına uygun şekilde teslim edildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar Denetçi tarafından, … A.Ş ile … Belediyesi Emlak Şube Müdürlüğü arasında düzenlenen tutanaklarda imalatların tamamlanarak eksiksiz, sağlam ve çalışır vaziyette teslim edildiği, bu nedenle proje kapsamındaki tüm yapı, tesis ve düzenlemelerin … A.Ş tarafından kusursuz şekilde tamamlandığının anlaşıldığı ifade edilmiş olsa da, söz konusu tutanaklar, bahse konu alanların yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşmeye uygun olarak teslim edilmiş olduğunu belgelemektedir. Bir başka deyişle, idare ile yüklenici firma arasında imzalanan sözleşme, yapının hangi aşamada idareye teslim edilmesi gerektiğini düzenliyorsa, yüklenicinin taahhüt ettiği aşamada idareye işi teslim etmesi halinde, tutulacak olan tutanak işin eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edildiği şekilde olacaktır. Ancak bu ifade, teslim edilen yapının işletmeye hazır halde olduğu anlamına gelmemektedir.
… Belediyesi ile protokol kapsamındaki tesis, yapı ve düzenlemelerin işletilmesine ilişkin ihalenin yüklenicisi olan … firması arasında akdedilen sözleşmenin ikinci maddesinde;
“Kiralama ihalesinin konusu: Yukarıda ayrı ayrı sayılan toplam 3 bölgedeki taşınmazlar üzerinde ayrıntıları vaziyet planı ve ekli listede belirtilen; herkesin kullanımına açık dinlenme ve eğlenme amaçlı bu yerlerdeki sahil ve kıyı büfeleri ile ünite ve tesislerin (şezlong alanları ve gölgelikler), ticari işletmeler ile kafe ve çay bahçeleri vs yapıların iç dekorasyonlarının işbu sözleşmede ve ihale şartnamesinde belirtilen koşullar çerçevesinde tamamlanarak, ünite ve tesislerin 8+10+10 yıl süre ile amaçları doğrultusunda işletilmesi veya işlettirilmesi ve süre sonunda … Belediyesine sağlam, çalışır ve işler vaziyette teslim edilmesi işi sözleşmenin konusudur.” hükmü yer almakta olup aynı sözleşmenin 9.24’üncü maddesinde ise;
“ Kiralama konusu alan içerisindeki ticari üniteler, kiracıya ince işler ve dekorasyonu bitirilmemiş halde (kaba inşaat halinde) teslim edilecektir. Kiracı kiralama alanı içerisindeki söz konusu işletmelerin işletme fonksiyonlarına göre imar mevzuatı ve projesine aykırı olmamak ve yapacağı işlerin projesini idareye onaylatmak şartı ile iç dekorasyon ve ince işçilik ve imalatları yapacaktır. Bu işleri kiracı bizzat yapabileceği gibi alt kiracılarına da yaptırabilecektir. Bu iş ve işlemler dolayısıyla kiracı ve alt kiracıları idareden hiçbir bedel veya kiradan indirim talep edemez.” denilmektedir.
Bununla beraber; söz konusu yapı ve tesislerin işletme ihalesinin yüklenicisi olan … firması ile idare arasındaki … Belediyesi Yazı İşleri Müdürlüğünde kayıtlı … evrak kayıt numaralı ve … tarihli yazıdan bahse konu yapı ve tesislerin … tarafından kaba inşaat seviyesinde bırakılacağı ancak, işin tamamlanma süresinin geçmesine rağmen hala kaba inşaat seviyesine dahi getirilmeyen ve eksiklikler bulunan yapıların olması nedeniyle söz konusu yapı ve tesislerin … firmasına tesliminin yapılamadığı da görülmektedir. Söz konusu yazı ekinde yer verilmiş fotoğraflardan da, bahse yapı ve tesislerin tamamen bitirilmiş ve işletilmeye hazır olarak değil, kaba inşaat seviyesinde olduğu da açıkça anlaşılmaktadır. Yukarıda izah edilen nedenlerle, yapıların kusursuz ve eksiksiz biçimde işletilmeye hazır halde teslim edilmemiş olduğu, tamamlanma ve dekorasyon işlerinin … A.Ş tarafından yapılmadığı ve bahse konu yapıların alt kiracı olan firmalar eli ile tamamlanarak işletilmeye hazır hale getirildiği görülmüştür.
Ayrıca, Milli Emlak Müdürlüğü tarafından … tarih ve … sayılı yazıda, “Proje bütünlüğü içerisinde Belediyeniz … A.Ş tarafından yapı ve tesislerin inşasına başlanılması ve daha sonra üçüncü kişi tarafından işletilmesi amacıyla taşınmazların ihaleye çıkılarak, üzerinde natamam yapı, tesis ve düzenlemelerin, proje dahilinde geri kalan kısımlarının tamamlanarak işletilmeye alınmasında protokolün 7’nci maddesinin (ç) bendi uyarınca sakınca bulunmadığı değerlendirilmiştir.” denilerek uygulamada protokole aykırı bir hususun ortaya çıkmadığı protokolün diğer tarafı olan idarece de ifade edilmiş bulunmaktadır.
Bu çerçevede, protokolde yer verilen şartın sağlanmış olduğu ve işletme ihalesinin yüklenici olan … firması tarafından alt kiracılık ilişkisi kurulmasında mevzuata aykırılık olmadığı değerlendirilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar uyarınca; sorgu konusu olayda kamu zararı oluşmadığından konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.